共享员工的劳动关系认定、工伤责任承担- 薪人薪事

『共享员工』，是疫情期间的热门关键词，是企业在特殊时期的灵活用工方式。率先采用共享员工模式的盒马、西贝、云海肴等知名企业，也受到了广泛关注。

『共享员工』究竟是不是新出现的用工方式？员工和接收企业之间是否会被认定存在劳动关系？共享期间员工工伤，责任由谁承担？

本文将从法律规定和案例分析的角度，对这些问题作出分析，并给需要采纳『共享员工』模式的企业一些建议。

一、什么是共享员工模式？

疫情期间，线下餐饮门店受到冲击，员工工资支付给餐饮企业带来巨大压力。线上生鲜配送平台火爆，工作人员短缺。于是出现了“共享员工”的用工形式。共享员工的具体制度设计，根据媒体报道，有如下两种方式：

第一种模式是B2B模式。用人单位与相关企业直接签订合同，相关单位借调员工进入用人单位协助工作。据媒体报道，盒马和云海肴就是B2B模式。盒马负责体检、出工资、买保险，和员工签订临时劳务合同。疫情过后，归还员工给餐饮企业。

这种模式也就是法律规定的借用员工，是指用人单位之间签订劳务协议，一定时间内将劳动者从一单位输出到另一单位，期满后劳动者回到原单位，原单位仍应对劳动者承担劳动法义务的一种用工模式。输出单位不以此用工模式作为营业目的。

第二种模式是B2P2B模式。第三方人力资源公司介入。据《第一财经》报道，这种模式下并不是由零售和餐饮之间直接签订员工劳务关系转让合同，而是仍需要借助一个“第三方”来完成用工协议。企业方和生鲜平台与有资质的第三方分别签订服务合同，再由第三方与餐饮企业之间达成人员外包的服务协议。

这种模式对应法律上的劳务派遣。是由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费用的用工形式。用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，且派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。同时，劳务派遣机构为专门机构，需经省市劳动人事部门批准方可成立。

本文仅探讨企业在采纳第一种借用员工模式时需要注意的法律风险。

二、关于借用员工的法律规定

共享员工并非新鲜事物，第一种借用员工的模式，法律已有规定，而且实践中也有不少企业采用这种形式借用员工。

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条规定：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

第七十四条规定：企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限。

也就是说法律认可借用员工的模式，这种模式下人员输出单位仍然是用工主体，员工的社会保险费用仍由原单位也就是输出单位和个人继续缴纳。

三、共享员工模式企业最关心的法律问题**

1、输出单位和输入单位签订借工协议的，输入单位有没有被法院认定为用人单位的法律风险？

经过对全国范围内相关案例进行检索分析，一般来说，法院认为输入单位和输出单位签订的《借用员工协议》不违反法律、法规强制性规定，属有效合同。员工与原单位存在劳动关系，与输入单位不存在劳动关系。法院考量的因素主要包括：工资和社保是否仍然由原单位支付、借工协议中的约定。

但是，部分案件中法院认定输入单位与员工成立劳动关系。考量因素包括：输入单位和输出单位属于关联企业，员工接受输入公司管理、工资由输入公司发放、社会保险由输入公司缴纳、解除劳动关系的决定由输入公司作出。

认定员工与输出单位存在劳动关系的案例：无锡市崇安区人民法院做出的（2013）崇民初字第071号民事判决书；福州市中级人民法院做出的（2019）闽01民终422号民事判决书。

认定员工与输入单位存在劳动关系的案例：宁波市中级人民法院做出的（2017）浙02民终1951号民事判决书；张家港市人民法院做出的（2019）苏0582民初4945号民事判决书。

2、如果借工协议约定了工伤的承担模式，比如都由输入单位承担，或者双方按比例承担，法院是否支持？

根据《工伤保险条例》第43条第三项，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。也就是说输出单位和输入单位，可以自由约定工伤保险责任由谁承担。实践中，法院为了保障劳动者的合法权益，可能会要求用人单位一方先承担工伤保险赔偿责任，再依据借用协议向输出单位追偿。

参考案例：抚州市中级人民法院做出的（2016）赣10民特4号民事裁定书。

四、疫情时期，企业运用共享员工模式的法律建议

1、输出企业

重视《借用员工协议》，与输入企业就风险的分担进行自主约定。法院认可企业通过借工模式对双方的权利义务作出约定。疫情期间员工工作风险比较大，比如员工被借用到超市工作，就有感染新冠肺炎的风险。输出企业需要在协议中对员工工资发放、社保的缴纳、工伤责任的承担作出约定。因为如果没有约定，借调期间受到工伤事故伤害的，仍由原用人单位承担工伤保险责任，这对输出企业来说是必须重视的法律风险。

2、输入企业

除了通过《借用员工协议》，提前与输出企业就借用员工时间、工资社保缴纳以及工伤责任的承担进行约定外，还需要注意在对借用员工的管理上，需要由输出公司发放工资、缴纳员工社会保险，如果需要解除与借用员工的劳动关系，也需要由输出公司作出。防止被认定和员工存在劳动关系，从而承担用人单位需要承担的一系列法律责任。